L’Affaire Tapie a conduit le grand public à prendre conscience de l’existence, et de l’importance, de cette voie particulière de règlement des différends qu’est l’arbitrage. Ce cahier ne traite pas des questions très spécifiques que pose ce cas particulier, mais de celui du recours à l’arbitrage dans les différends internationaux. Le recours à l’arbitrage s’est en effet imposé comme le mode alternatif privilégié de règlement des différends internationaux commerciaux et d’investissement. On reste intrigué qu’il ait fait l’objet de si peu d’analyses proprement politiques tant ses enjeux sont importants.
Rapide d’exécution, l’arbitrage international assure une grande flexibilité aux parties en leur laissant le soin de déterminer par convention l’arbitre en charge de décider leur différend. En matière d’investissement, le fait qu’il permette de dépasser les particularismes des législations nationales, et d’assurer donc un surcroît de sécurité aux investisseurs en terres étrangères, en a fait un pilier essentiel des politiques de développement. En matière commerciale, ses avantages ont de longue date conduit les autorités françaises à œuvrer en sa faveur au point d’assurer progressivement à la place parisienne une notoriété mondiale et de permettre au droit français de l’arbitrage de poser des principes aujourd’hui partagés par un grand nombre de pays. La technique arbitrale, par son succès même, doit faire l’objet d’une analyse publique éclairée. Le débat lancé à l’occasion de « l’Affaire Tapie » relatif au recours en arbitrage pour les différends commerciaux impliquant les personnes morales d’ordre public a montré la complexité des choix qui ont été faits et la méconnaissance qu’en avait l’opinion publique. Il est normal et sain qu’un débat public ait lieu sur ce sujet spécifique.
Moins connu encore, et pourtant largement aussi important, le recours à l’arbitrage dans les différends relatifs aux investissements internationaux doit lui aussi être analysé au-delà du cercle des experts. Les enjeux pratiques sont colossaux, les évolutions déjà importantes et, là encore, des réformes sont nécessaires.
En Temps Réel poursuit ses analyses des grandes régulations internationales avec ce Cahier dédié aux enjeux et aux voies d’amélioration du recours à l’arbitrage en matière d’investissements internationaux notamment parce que ce mécanisme a joué un rôle déterminant dans la mise en œuvre de politiques de développement international. En Temps Réel se réjouit que Jan Paulsson et Elie Kleiman aient accepté de se livrer à cet exercice. Nul n’aurait pu mieux que ces spécialistes mondialement reconnus de l’arbitrage mener et présenter ces réflexions.
Les auteurs reviennent sur l’expansion considérable de l’arbitrage des investissements et les complexités techniques essentielles qui lui sont propres, et ce sans éluder jamais certaines difficultés propres à ce type de règlement des conflits. Incohérences entre certaines décisions, gestion des conflits d’intérêts, opportunité du recours à l’arbitrage pour les questions soulevant des questions d’intérêt public…, les risques pesant sur l’arbitrage international des investissements sont en effet nombreux. Ils doivent être débattus.
Les auteurs font confiance à des règles simples qu’il faut améliorer ou des comportements clairs dont il faut s’assurer du suivi pour juguler ces risques. L’essentiel des améliorations leur semble porter d’une part sur les qualités mêmes des arbitres, dont ils estiment qu’ils doivent suivre certains modèles de comportements qu’ils définissent ici avec force, clarté et autorité. Et, d’autre part, sur les processus d’élaboration de la sentence, dont ils montrent que les deux éléments cardinaux sont la transparence et la cohérence interne des sentences.
Les Etats ont considérablement accru l’efficacité du recours à l’arbitrage par la ratification d’un grand nombre de traités internationaux qui ont permis de renforcer graduellement l’effectivité de l’exécution des sentences. Jan Paulsson et Elie Kleiman, libéraux en ce point, estiment que l’autorégulation de la profession et la loi du marché suffiront maintenant à assurer que leurs recommandations seront suivies et qu’elles seront suffisamment efficaces pour permettre la poursuite du développement du recours à l’arbitrage international. En Temps Réel se réjouit de permettre au public français de se familiariser plus avant avec ce qui constitue maintenant un pan important des mécanismes de régulation internationale.
